ISS – Material de apoio

ISS

Vamos iniciar o assunto mais polêmico sobre legislação tributária. Já sabem qual é? O ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), ou ISS, uma outra forma mais comum de ser chamado.

Este imposto, atualmente, está regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003 de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.

De acordo com o artigo 1º da referida lei, seu fato gerador é justamente a prestação de serviços constante na lista de serviços em anexo a lei.

Mas porque o ISS seria tão polêmico e controverso, já que existe uma legislação pertinente justamente para normatizá-lo? Vamos enumerar alguns dos pontos mais polêmicos e que despertam dúvidas aos contribuintes:

  • Qual alíquota utilizar sobre um tipo de serviço específico?
  • Ainda sobre a alíquota, eu utilizo a prevista no município onde está sediada a minha empresa ou devo utilizar a alíquota do município onde está sendo prestado o serviço?
  • O fato gerador ocorre no momento de emissão da nota fiscal de serviços, da assinatura do contrato ou no pagamento?
  • Quando o serviço será fato gerador de ISS e quando será fato gerador de ICMS?

Para esclarecer a essas perguntas, vamos começar pela sua legislação e origem.

Legislação Básica

O ISS foi instituído e sua cobrança autorizada pela nossa Constituição Federal, onde consta a seguinte informação:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Diante deste texto, temos muito claro que a competência tributária a respeito do ISS fica a cargo dos municípios, portanto, observando que esses serviços não podem estar previstos no artigo 155 anterior, que fala sobre alguns serviços que possuem a incidência exclusiva do ICMS, como exemplo, temos o transporte interestadual e intermunicipal e os serviços de telecomunicações.

Mesmo com sua instituição prevista em nossa Constituição Federal, o ISS carecia de uma legislação mais específica e com regulamentação única prevista para todos os municípios. A partir da promulgação da Lei Complementar nº 116/2003, houve vários avanços em sua legislação, entre eles, a atualização da lista de serviços sujeitos ao ISS, a definição do fato gerador, base de cálculo e suas alíquotas.

Contribuinte

De acordo com o artigo 5º da Lei Complementar nº 116/2003 o contribuinte é o prestador de serviço, assim determina o artigo, portanto, toda pessoa física ou jurídica que preste serviços é considerada como sujeito passivo desta obrigação tributária e sujeito ao seu respectivo recolhimento.

Uma observação importante a fazer sobre a afirmação acima, é que para as pessoas físicas, a lei se refere aos prestadores de serviços autônomos e profissionais liberais de profissões legalmente regulamentadas, como exemplo, temos os médicos, advogados, dentistas, contadores, consultores etc. Dessa forma, não são considerados contribuintes do imposto, os prestadores de serviços que mantenham relação de emprego, trabalhadores avulsos, diretores administrativos ou sócios gerentes de empresas, membros de conselhos fiscais e consultivos de sociedades e fundações.

É muito importante fazermos essa distinção entre trabalhador autônomo e o trabalhador avulso, pois o primeiro é considerado contribuinte do ISS, por prestar serviços por conta própria, sem nenhum tipo de subordinação, desempenhando atividades que muitas vezes se equiparam a uma empresa. Bem diferente do trabalhador avulso, o qual mesmo não tendo a regularidade da relação de emprego, é subordinado a empresa que o contratou, regido pelas leis trabalhistas e pelas normas complementares de sua categoria sindical.

Com a promulgação da Lei Complementar nº 116/2003, a intenção do legislador era regulamentar o ISS e revogar dispositivos legais anteriores, mas nem toda a legislação anterior referente a esse imposto foi alterada, entre elas está o Decreto Lei nº 406/1968, em seu artigo 9º, nos parágrafos 1º e 3º traz as seguintes informações:

“§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”

Essa informação é muito importante, para as sociedades de profissões regulamentadas ou uni profissionais quando todos os sócios são formados na mesma área. Aqui a intenção do legislador é deixar de tributar a sociedade e seus serviços prestados, para aplicar os valores a recolher de forma fixa, multiplicando pela quantidade de profissionais que atuam pela sociedade.

Assimile Entre os trabalhadores autônomos, temos os profissionais liberais, que possuem formação superior, desempenhando atividades decorrentes de profissão legalmente regulamentada. Exemplos: Médicos, dentistas, advogados, contadores, engenheiros, consultores. Para esses profissionais, que em muitos casos podem constituir uma pessoa jurídica, podendo inclusive contratar e registrar empregados em seu nome para realizar suas atividades, existe uma forma de tributação diferenciada relativa ao ISS.  

Fato gerador e base de cálculo

O ISS é o imposto que tem como fato gerador a prestação de serviços, Os serviços enquadrados para tributação estão listados em uma relação anexa à Lei Complementar nº 116/2003, mesmo que esses serviços não sejam a atividade principal da empresa.

O fato gerador do ISS é definido pelas leis municipais, sempre respeitando os limites impostos pela Lei Complementar nº 116/2003. Segundo Cassone (2015), a referida lei complementar, em vez de trazer informações teóricas e definições de terminologias tributárias, preferiu dar mais ênfase aos critérios técnicos, elaborando uma lista de serviços os quais estão sujeitos à tributação do ISS. Em outras palavras, isso significa que estão sujeitos a incidência do ISS todos os serviços descritos na lista em anexo à lei complementar.

De acordo com o artigo 7 da Lei Complementar nº 116/2003, temos como base de cálculo do imposto o preço do serviço, mas alguns pontos que merecem total atenção a sua definição, pois alguns itens da lista anexa de serviços possuem critérios diferenciados para a formação da base de cálculo. Confira os exemplos abaixo:

  • Item 3.04 da lista de serviços – Se refere a locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. Neste tipo de serviço, a extensão da rodovia ou ferrovia pode cruzar por vários municípios, portanto, a base de cálculo será proporcional e o prestador de serviço deverá recolher o ISS considerando a alíquota de cada município por onde a rodovia ou ferrovia estiver passando.
  • Item 7.02 da lista de serviços – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos. Durante a prestação deste tipo de serviço, pode haver o fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros e utilizadas nos serviços ou produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas apenas ao ICMS.
Exemplificando Vamos explorar as definições abordadas até agora com o seguinte exemplo: Uma empreiteira que presta serviços na construção civil, firmou contrato com um cliente para a construção de um edifício comercial. O valor total do contrato pela execução total da obra é R$ 1.000.000,00, com a previsão de fornecimento de materiais no valor R$ 350.000,00 e o restante do contrato se refere à prestação de serviços executados pela empreiteira.

Valores do Contrato
Valor dos materiais utilizados na execução dos serviços R$ 350.000,00 Valor total dos serviços prestados R$ 650.000,00 Total do contrato R$ 1.000.000,00  
Sendo a empreiteira sujeita a tributação pelo ISS, já que o tipo de serviço prestado se enquadra na lista anexa à lei complementar com o código 7.02, neste caso a base de cálculo para a apuração do ISS a recolher ao município será R$ 650.000,00. O valor referente aos materiais R$ 350.000,00 serão tributados pelo ICMS mediante a emissão por parte da empreiteira de nota fiscal de saída dos produtos os quais serão utilizados durante a prestação de serviços.

Alíquotas

De acordo com o artigos 8 e 8-A  da Lei Complementar nº 116/2003, ficou determinado que a alíquota do ISS pode variar entre 2% e no máximo 5%, ficando a cargo do município, por meio de legislação municipal, atribuir os percentuais para cada tipo de serviço, bem como atribuir uma alíquota única para todos os serviços, mas sempre respeitando os limites impostos na lei complementar.

Local da prestação de serviços

Como regra geral, para o ISS consideramos o serviço prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador, e na falta deste estabelecimento, no local do domicílio do prestador. Em outras palavras, este conceito significa que, a regra geral para definirmos o local de prestação de serviços será o município da sede do prestador de serviços, ou seja, onde está localizada a sua empresa, mesmo realizando serviços em outros municípios. Só que algumas empresas e principalmente autônomos não possuem sede própria, neste caso devemos considerar o domicílio fiscal do prestador de serviços, onde será devido o imposto.

O artigo 4 da Lei Complementar nº 116/2003 vai além, considerando como estabelecimento do prestador de serviços o local onde o contribuinte desenvolve suas atividades de modo permanente ou temporário, sendo irrelevante denominações como sede, filial, posto de atendimento ou qualquer outra que possa ser utilizada.

Já fizemos comentários anteriores sobre a lei complementar do ISS, a qual se preocupou mais com os critérios técnicos, pois aqui temos mais um ponto interessante, prevendo os problemas que poderiam surgir devido aos conceitos sobre o local da prestação de serviços, o artigo 3 da Lei Complementar nº 116/2003, trouxe essa inovação em relação a algumas atividades específicas, relacionadas nos incisos I ao XXV, as quais o imposto será devido no local:

Para obter informações sobre as atividades previstas no artigo 3º e seus incisos, realize o acesso a Lei Complementar nº 116/2003 pelo do link:

 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm>. Acesso em 04 out 2019.

A indicação do link de acesso, facilita o direcionamento dos nossos estudos, assim você vai se acostumando a buscar as informações nos sites governamentais e pode verificar a veracidade das informações.

Nos incisos relacionados acima, a preocupação da lei foi normatizar os casos descritos, determinando o local onde será devido o ISS. Nas outras situações não relacionadas acima, o ISS será devido na sede do prestador de serviços ou em seu domicílio.

Sujeito passivo direto e indireto

O prestador do serviço, denominado como sujeito passivo da obrigação tributária, é considerado o devedor do imposto e tem a obrigação de efetuar seu pagamento.

Mas em alguns casos, a lei permite que os municípios mediante a publicação de leis municipais, faça a atribuição  da responsabilidade de recolhimento do imposto à terceiros, desde que estejam vinculados ao fato gerador da obrigação tributária. Em outras palavras, isso significa que a lei municipal pode atribuir ao tomador do serviço (cliente) a obrigação de recolhimento do imposto devido. Tal procedimento deve ser efetuado na forma de retenção, onde o tomador de serviços retém o valor do imposto destacado em nota fiscal de serviços, repassando o valor retido ao município e ao prestador de serviços deve ser pago apenas o valor líquido já com o desconto da retenção.

É claro que existem algumas limitações impostas aos municípios, pois o § 2º do artigo 6 da Lei Complementar nº 116/2003, determina de forma expressa, quem são os sujeitos passivos indiretos, obrigados a realizar a retenção e recolhimento do ISS:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

III – a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune ou isenta, na hipótese prevista no § 4o do art. 3o desta Lei Complementar.

Reflita O que seria do ISS se não houvesse a Lei Complementar nº 116/2003? Tente imaginar várias legislações municipais estabelecendo critérios diferentes para o local da prestação de serviços, alíquotas sem nenhum tipo de limitação. Procure analisar a referida lei dando atenção máxima aos artigos 3 ao 8, onde estão todos os critérios técnicos e regulamentações do ISS.
Exemplificando Vamos trabalhar com um “case” de uma empresa que desempenhe as atividades de coleta de lixo classificada no item 7.09 da lista anexa de serviços. Os dados seguintes serão utilizados para determinarmos o local de prestação de serviços, o sujeito passivo da obrigação e como devem ser elaborados os lançamentos contábeis sem retenção e com retenção:

Receita bruta R$ 10.000,00
( – ) ISS  5% R$ 500,00
( = ) Receita líquida R$ 9.500,00  

1º – Sem a ocorrência de retenção
Pela prestação de serviços:
D – Caixa/Bancos (Ativo Circulante)
C – Prestação de Serviços (Receita Bruta)              R$ 10.000,00  

Pelo ISS devido sobre a prestação de serviços:
D – ( – ) ISS sobre serviços (Dedução da receita)
C – ISS a Recolher (Passivo Circulante)                  R$ 500,00  

Pelo pagamento do ISS devido:
D – ISS a Recolher (Passivo Circulante)
C – Caixa/Bancos (Ativo Circulante)                        R$ 500,00  

2º Com a ocorrência de retenção
Pela prestação de serviços:
D – Caixa/Bancos (Ativo Circulante)                         R$ 9.500,00
D – ISS a Recuperar (Ativo Circulante)                       R$ 500,00
C – Prestação de serviços (Receita Bruta)              R$ 10.000,00  

Pelo ISS devido sobre a prestação de serviços:
D – ( – ) ISS sobre serviços (Dedução da receita)
C – ISS a Recolher (Passivo Circulante)                    R$ 500,00  

Pela liquidação do ISS devido, neste caso estamos utilizando como compensação o valor do ISS a Recuperar, retido na nota fiscal de serviços: D – ISS a Recolher (Passivo Circulante)
C – ISS a Recuperar (Ativo Circulante)                       R$ 500,00  

E como fica a situação do tomador de serviços?
Este é determinado como sujeito passivo em caso de retenção do ISS:   Pela contratação dos serviços:
D – Despesa com serviços de terceiros (Despesas)         R$ 10.000,00
C – ISS a Recolher (Passivo Circulante)                           R$ 500,00
C – Contas a Pagar (Passivo Circulante)                          R$ 9.500,00

A Lei Complementar nº 116/2003 não prevê nenhum tipo de obrigação acessória, ficando a cargo dos municípios estabelecer tais obrigações através de leis municipais. Em todos os municípios existe a obrigação básica para a emissão da nota fiscal de serviços, mas em alguns municípios é exigido a declaração mensal acessória dos serviços prestados e tomados, para que os procedimentos de controle e fiscalização sejam mais eficazes.

Aqui pudemos expor todos os pontos controversos a respeito do ISS e exemplificar algumas situações as quais podem suscitar dúvidas a respeito de seus fatos geradores e definição do sujeito passivo obrigado ao recolhimento do imposto.